W 2017 się kpa zmienił i od tamtej pory zalecenia SKO są wiążące, tak samo jak wskazówki interpretacyjne z WSA. KPA art. 138 par. 2a
Przed dniem 1 czerwca 2017 r. w orzecznictwie oraz literaturze ukształtował się pogląd, że organ odwoławczy nie może ani przesądzać o sposobie załatwienia sprawy przez organ I instancji, ani nawet wywierać wpływu na treść rozstrzygnięcia sprawy przekazanej do ponownego rozpoznania. Organ odwoławczy może tylko wytknąć organowi I instancji wadliwe zastosowanie przepisów prawa oraz nakazać rozstrzygnięcie wniosku skarżącego bez wskazania sposobu załatwienia tej sprawy, z wyjątkiem sytuacji wskazanych w art. 138 § 4.
Wywodzono, że organ I instancji może podtrzymać swój pogląd prawny wyrażony w decyzji zaskarżonej odwołaniem, z art. 138 § 2 bowiem nie wynika, że organ I instancji jest związany poglądem prawnym wyrażonym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej (wyrok NSA z 4 listopada 1998 r., I SA/Lu 1056/97, LEX nr 34906). W praktyce zdarzało się, że kilkakrotnie w danej sprawie organ I instancji wydaje decyzję, która zostaje uchylona przez organ odwoławczy, a następnie organ I instancji, ponownie rozpatrując sprawę, kolejny raz wydaje decyzję o tej samej treści, co decyzja wcześniej uchylona. Tego rodzaju sytuacje są negatywnie oceniane w orzecznictwie oraz literaturze i świadczą one o nadużywaniu przez organy odwoławcze możliwości orzekania w sposób kasacyjny, czy wręcz o wydawaniu decyzji z naruszeniem art. 138 § 2.
„Organ II instancji, rozpoznający odwołanie od decyzji wydanej w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ I instancji, nie jest związany swym poglądem prawnym wyrażonym na wcześniejszym etapie postępowania w decyzji wydanej w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a.” (wyrok NSA z 25 września 2012 r., II OSK 930/11, LEX nr 1252237).
Wprowadzony z dniem 1 czerwca 2017 r. przepis art. 138 § 2a zobligował organ odwoławczy, który uchyla decyzję i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia, do określenia wytycznych w zakresie wykładni tych przepisów, których błędnej wykładni dokonał organ I instancji w zaskarżonej decyzji.
W orzecznictwie pojawiły się wątpliwości co do tego, czy powyższe wytyczne mogą dotyczyć wykładni przepisów prawa materialnego. Z jednej strony wskazuje się, że mogą one dotyczyć tylko tych przepisów postępowania, które organ błędnie zinterpretował w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (wyrok WSA w Warszawie z 21 listopada 2019 r., VIII SA/Wa 737/19, LEX nr 2751726). Z drugiej strony przyjmuje się, że błędna wykładnia może dotyczyć zarówno przepisów proceduralnych, jak i materialnych (wyrok WSA w Warszawie z 15 stycznia 2020 r., V SA/Wa 2235/19, LEX nr 3128740).
Przybysz Piotr Marek, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz aktualizowanyZajmując stanowisko wobec powyższej kontrowersji należy stwierdzić, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, należy oceniać przez pryzmat przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie. Skoro zakres postępowania wyjaśniającego determinują przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie, to kwestie materialnoprawne nie mogą być przez organ odwoławczy zignorowane w wytycznych dla organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy dostrzegając zatem, że organ pierwszej instancji dokonał nieprawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego, w wyniku czego w niewłaściwy sposób określił zakres postępowania wyjaśniającego, może sformułować wytyczne co do sposobu wykładni tych przepisów (por. wyroki NSA: z 13 lutego 2019 r., II OSK 132/19, LEX nr 2645866; z 26 listopada 2019 r., II OSK 3311/19 LEX nr 2745364; z 19 lutego 2021 r., II OSK 286/21, LEX nr 3126596; z 23 marca 2021 r., II OSK 512/21, LEX nr 3159748).
Wytyczne organu odwoławczego są wiążące dla organu pierwszej instancji (wyrok NSA z 20 listopada 2020 r., I GSK 595/18, LEX nr 3167243). Nie jest to jednak związanie bezwzględne – obowiązek ich respektowania upada w przypadku zmiany przepisów prawa lub takiej zmiany istotnych okoliczności sprawy, w wyniku której w sprawie powinny być zastosowane inne przepisy prawa.
Konsekwencją wiążącego charakteru wytycznych jest obowiązek organu odwoławczego, w przypadku ponownego rozpatrywania sprawy, zbadania w pierwszej kolejności sposobu wykonania wytycznych przez organ pierwszej instancji. Wprawdzie organ odwoławczy ponownie rozpatrując sprawę może odstąpić od wcześniej sformułowanych wytycznych, ale nie może tego uczynić bez uzasadnionej przyczyny. Odmienne postępowanie organu odwoławczego należy uznać za naruszenie zasady ogólnej budzenia zaufania do władzy publicznej oraz respektowania utrwalonych praktyk rozstrzygania spraw (art. 8 k.p.a.).
Jeżeli w sprawie orzekał sąd administracyjny, to organ pierwszej instancji jest związany oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w orzeczeniu sądu (art. 153 p.p.s.a.) i nie może odstąpić od nich powołując się na wytyczne organu odwoławczego.
Wskazanie okoliczności, o których mowa w art. 138 § 2 k.p.a., jakie należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy wiąże organ I instancji, przy czym związanie to nie dotyczy sposobu załatwienia sprawy. Wskazania co do ponownego rozpatrzenia sprawy stanowią z reguły konsekwencje stwierdzonego naruszenia przepisów postępowania. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpatrzenia sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia uchybień procesowych. Wskazania nie mogą z góry narzucać sposobu rozstrzygnięcia konkretnych kwestii związanych z treścią przyszłego rozstrzygnięcia sprawy.